Author: YB

C’est toute une panoplie d’options qui est dorénavant mise à la disposition des banques et de leurs clients pour éviter les tracasseries des procédures judiciaires quand il s’agit de passer à la réalisation des

garanties mobilières. Les biens nantis peuvent être ainsi mis en vente ou transférés au créancier dans un cadre purement privé.

 

Pour le recouvrement de leurs impayés, les banques recourent à la réalisation des garanties quand elles en disposent. Seulement, les procédures sont longues et génèrent énormément de frais (taxe judiciaire, frais d’expertise et honoraires d’avocats…) tant à la charge du client que de la banque. Le résultat est souvent décevant pour les deux parties en raison de la détérioration de la valeur des biens donnés en garantie et de leur vente à un prix qui est souvent en deçà du prix du marché.

Conscients de cette problématique, les rédacteurs du projet de loi sur les sûretés mobilières ont introduit de nouvelles procédures de réalisation des garanties ne nécessitant pas le recours à la justice, ce qui contribuera sans doute de réaliser les garanties dans des délais raisonnables et au moindre coût. Le créancier a le choix de recourir à trois mécanismes, à savoir le Pacte compromissoire, la clause de voie parée et l’attribution judiciaire.

Parmi ces trois mécanismes, c’est celui du Pacte compromissoire qui offre le plus de souplesse. En quoi consiste-t-il ? La nouvelle loi sur les sûretés mobilières prévoit que les deux parties (constituant du nantissement et sa banque) peuvent convenir dans l’acte de constitution du nantissement, qu’à défaut de paiement du crédit garanti, le créancier (la banque) deviendra propriétaire du bien donné en garantie. Mais il faut dire que si cette formule présente l’avantage de la souplesse, elle risque de poser quelques difficultés aux banques qui n’ont pas vocation à gérer un patrimoine mobilier.

Le transfert de propriété se fait sans engagement de procédure judiciaire, il suffit au créancier de notifier à son débiteur une mise en demeure le sommant de payer la dette dans un délai de 15 jours. Le prix du bien nanti est fixé d’un commun accord entre les parties et en cas de désaccord, il est fixé par un expert désigné par le juge des référés. Et lorsque le prix du bien nanti est supérieur au montant de la dette, la banque verse à son client la différence.

Le deuxième mécanisme est la vente non judiciaire (voie parée) selon laquelle les deux parties (le constituant du nantissement et le créancier) peuvent convenir, en cas de non remboursement du crédit et lorsque l’acte constitutif du nantissement le prévoit, de procéder à la vente amiable des biens nantis ou aux enchères publiques sous la supervision d’une personne de droit privé. Comme pour le mécanisme du pacte compromissoire, le prix de vente est fixé par les deux parties et en cas de désaccord, par un expert désigné par le juge des référés.

Le troisième mécanisme est celui de l’attribution judiciaire. Il permet au créancier nanti, de demander au juge des référés d’ordonner le transfert en sa faveur du bien nanti, en remboursement de la créance impayée. Le créancier nanti ne recourt à cette option que lorsque l’acte constitutif ne prévoit pas la formule du pacte compromissoire. Le prix de vente du bien est fixé par un expert désigné par le juge sauf dans les cas où le prix du bien est réglementé.

Avec l’introduction de ces trois mécanismes en plus de la vente judiciaire qui est maintenue, les créanciers et les débiteurs se voient octroyer une liberté d’action qu’ils n’avaient pas sous l’ancien régime. Ils ont ainsi la possibilité d’éviter le recours à la justice dont les procédures sont à la fois longues et coûteuses. Reste à savoir si les pouvoirs publics vont élargir ces procédures aux autres garanties comme l’hypothèque, dont la réalisation est un vrai parcours de combattant.

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Pour encore améliorer le classement Doing Business du Maroc, le gouvernement veut davantage protéger les investisseurs minoritaires, surtout qu’à ce niveau, le Royaume a reculé de deux places dans le baromètre 2019.

Le Conseil de gouvernement, réuni jeudi 4 avril, a adopté deux avant projets modifiant et complétant la loi n° 17-95  relative aux SA et celui de n° 5-96 sur la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, la SARL et la société en participation.

Présentés par le ministre de l’Industrie, de l’Investissement, du Commerce et de l’Economie numérique, ces deux textes ont été mis en ligne sur le site internet du Secrétariat général du gouvernement pour d’éventuelles remarques. Mais, l’Ordre des Experts-Comptables n’a pas entendu la mise en ligne pour faire connaître ses remarques.

En effet, le 29 mars dernier, soit six jours avant l’examen par le Conseil de gouvernement des deux textes, les Experts-Comptables ont adressé une lettre au ministre de l’Industrie, de l’Investissement, du Commerce et de l’Economie numérique, pour lui faire part de leurs propositions  relatives au projet d’amendement de loi modifiant et complétant la loi n°5.96 visant le renforcement de la protection des investisseurs minoritaires.

« Nous recommandons de modifier les critères rendant obligatoire la nomination d’un commissaire aux comptes au sein d’une société à responsabilité limitée en adoptant des critères pertinents au lieu du seul seuil actuel à savoir un chiffre d’affaires de 50 millions de dirhams et plus », attirent-ils l’attention du ministre, dans leur lettre.

Dans son argumentaire, l’Ordre des Experts-Comptables a fait noter qu’à ce niveau une comparaison avec les meilleures pratiques d’autres pays s’avère utile. Ainsi, il n’a pas hésité à joindre à son courrier un benchmark renseignant sur les seuils de recours à l’audit financier (voir tableau). Partant, les experts comptables proposent la nouvelle rédaction de l’article 80 de ladite loi comme suit : « Les associés peuvent nommer un ou plusieurs commissaires aux comptes dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 75. Toutefois, sont tenues de désigner un commissaire aux comptes au moins, les sociétés à responsabilité limitée dont deux critères des trois suivants sont réunis : – chiffre d’affaires égal ou supérieur à 10 millions de dirhams hors taxes  – total bilan égal ou supérieur à 20 millions de dirhams  – effectif permanent ou intérimaire égal ou supérieur à 20 Même si le seuil indiqué à l’alinéa précédent n’est pas atteint, la nomination d’un commissaire aux comptes peut être demandée au président du tribunal, statuant en référé, par un ou plusieurs associés représentant au moins le quart du capital ».

Selon l’Ordre des Experts-Comptables, « cette recommandation représente l’une de leurs propositions phares des Assises de notre institution tenues en 2017 sous le thème de l’audit financier au service de la pérennité de l’entreprise auxquelles ont assisté toutes les parties prenantes (CGEM, AMMC, BAM, DEPP, DGI, Maroc PME, Office des Changes, Banque Mondiale, BAD…) ».

Pour rappel, les principales modifications apportées à au projet de loi n° 20.19 modifiant et complétant la loi n° 17.95 relative aux sociétés par actions, tendent à définir la notion d’administrateurs indépendants et non exécutifs en tant que membres du conseil d’administration ou du conseil de contrôle, à déterminer les conditions que doivent remplir les administrateurs indépendants pour être nommés au conseil d’administration ou au conseil de contrôle des entreprises et à fixer les modalités de paiement de la rémunération des administrateurs indépendants ainsi que les modalités de leur licenciement.

Elles comportent aussi la possibilité pour les sociétés par actions de désigner les administrateurs indépendants au sein de leur conseil d’administration, à condition de se conformer aux conditions propres aux sociétés invitant le public à souscrire.

Les modification apportées audit projet de loi tendent aussi à étendre l’application de la responsabilité pour les actes fautifs commis aux membres du conseil d’administration, que ce soit pour des erreurs commises lors de la gestion ou des actes commis en dehors de l’intérêt de la Société, dans l’exercice du mandat qui leur a été délégué. Elles notifient également l’obligation pour les organes de gestion de restituer les bénéfices réalisés au cas où ils auraient commis des actes contraires aux dispositions de la loi n° 17.65 sur les sociétés par actions.

Quant au projet de loi n° 21.19 modifiant et complétant la loi n° 5.96 relative à la a société en nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée et la société en participation, il donne à l’Assemblée générale, le cas échéant, le pouvoir de déterminer l’exécution des dividendes dans un délai de neuf mois à compter de la date de clôture de l’exercice, avec possibilité de prorogation du mandat de celui-ci par le président du Tribunal, ainsi que la possibilité pour les actionnaires qui détiennent 5% du capital de la société, de proposer l’inscription d’un ou plusieurs projets de résolution à l’ordre du jour de l’Assemblée générale.

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Un nouvel acteur fait sa première entrée dans le secteur bancaire. Il s’agit de l’agent des sûretés qui est appelé à jouer un rôle important dans la gestion et la sécurisation des garanties mobilières couvrant les lignes de crédit. Il contribuera ainsi à combler une lacune qui ne favorisait pas la mise en place des financements consortiaux.

Parmi les apports du projet de loi sur les sûretés (garanties) mobilières qui vient d’être approuvé par le gouvernement, figure la création de l’«agent des sûretés» qui intègre pour la première fois le système financier marocain. Concrètement, l’agent des sûretés a pour fonction de prendre en charge la gestion des garanties mobilières retenues en couverture des crédits consortiaux, pendant toute leur durée de vie, c’est-à-dire de leur inscription jusqu’à leur extinction.

L’arrivée de l’agent des sûretés mobilières va contribuer dans une certaine mesure à l’assouplissement des financements consortiaux. Jusqu’à présent, les garanties mobilières étaient prises en charge soit par le chef de file des banques participant au consortium, soit par chaque banque participante agissant dans la limite de sa participation à la ligne de crédit. Mais dans les deux cas, le mécanisme ne favorisait pas la mise en place et la gestion des crédits consortiaux.

Il faut souligner que l’approche adoptée par le gouvernement, à travers le ministère des Finances, est très timide et n’apporte pas une vraie solution à la problématique de garanties couvrant les crédits consortiaux. Le fait de limiter l’intervention de l’agent des sûretés aux seules garanties réelles mobilières ne permet pas à ce dernier d’intervenir sur tous les types de garanties. Sous d’autres cieux, le périmètre de son intervention est étendu à toutes les garanties réelles et personnelles.

Un texte limité

Le régime d’agent des sûretés est d’origine anglo-saxonne (security trustee) et n’a été introduit en droit français qu’en 2017. Le projet de loi marocain s’inspire profondément de la loi française de 2007 qui n’a pas survécu plus d’une dizaine d’années pour être complètement refondue en 2017, à la lumière des imperfections relevées dans la pratique. C’est pourquoi le texte marocain risque fort de ne pas résister longtemps compte tenu de ses limites.

L’agent des sûretés est défini par le projet de loi marocain comme étant toute personne (physique ou morale) agissant au nom et pour le compte des créanciers, en qualité de mandataire desdits créanciers, pour constituer, inscrire, gérer ou réaliser les garanties constituées à leur profit. Aucune condition de compétence n’est exigée pour l’exercice de cette activité, ce qui risque d’ouvrir la porte à des personnes ne disposant pas de qualifications requises dans le domaine des garanties. Son mandat est révocable dans le cadre des conditions prévues par l’acte de mandat, par décision unanime des mandants (créanciers) ou par décision du juge en cas de comportement grave de l’une des parties. Le mandat prend fin par l’arrivée de son terme, la démission de l’agent et l’extinction de la créance garantie.

Ce qui mérite d’être retenu à ce niveau est qu’à la différence d’un certain nombre de législations étrangères où l’agent des sûretés est un agent fiduciaire, le texte marocain lui donne la qualité de simple mandataire. Les conséquences sont très importantes.

Dans la nouvelle loi française de 2017, l’agent des sûretés a la qualité d’agent fiduciaire, ce qui lui permet d’être titulaire direct des garanties constituées au bénéfice des créanciers. Les garanties sont transférées dans un patrimoine d’affectation distinct du patrimoine de l’agent des sûretés.

Dans le cadre de son mandat, l’agent des sûretés constitue, inscrit, gère et réalise les garanties. De même, il représente les créanciers à l’égard des tiers et peut ester en justice pour défendre les intérêts des créanciers, y compris pour déclarer leurs créances au syndic en cas d’ouverture d’une procédure de traitement des difficultés de l’entreprise. A noter, que les créanciers ne peuvent pas exercer partie ou totalité de la mission qu’ils ont confiée à l’agent des sûretés.

Lorsque l’agent des sûretés procède à la réalisation d’une sûreté, les fonds récupérés sont portés au crédit d’un compte d’affectation spéciale ouvert à son nom auprès d’un établissement bancaire. Ledit compte ne peut pas faire l’objet de procédures d’exécution au profit de tierces personnes. Les sommes y figurant sont exclusivement réservées aux créanciers représentés par l’agent des sûretés, ce qui sécurise les intérêts de ces derniers…

Challenge.ma

 

 

Présentés par le ministre de l’Industrie, de l’Investissement, du Commerce et de l’Economie numérique, ces deux deux projets de loi  s’assignent pour objectifs d’assurer la protection des investisseurs minoritaires à travers la consécration du principe de transparence, de bonne gouvernance et de respect des normes internationales.

Ils ont également pour objectif “de renforcer la compétitivité des entreprises et d’améliorer le classement du Maroc dans les rapports internationaux notamment Doing Business”, a indiqué le ministre chargé des relations avec le parlement et la société civile, porte-parole du gouvernement, Mustapha El Khalfi, lors du traditionnel point de presse à l’issue de ce conseil.

Ces deux réformes apportent plus de garanties et de transparence aux investisseurs. « Ce sont des textes qui ont un fort impact sur le classement Doing Business notamment celui relatif à l’indicateur « protection des investisseurs ». Cela concerne plus précisément les actionnaires minoritaires dans une société cotée en bourse. Il leur donne la possibilité d’intervenir dans la gestion ou au moins d’avoir accès à l’information », nous a expliqué une source autorisée au Comité National de l’Environnement des Affaires (CNEA).

Ces lois seront intégrées dans le dossier si elles sont adoptées et publiées au BO avant le 30 avril.

Dans le détail, il s’agit du projet de loi n° 20.19 modifiant et complétant la loi n° 17.95 relative aux sociétés par actions. Les principales modifications apportées à ce projet de loi tendent à :

– Définir la notion d’administrateurs indépendants et non exécutifs en tant que membres du conseil d’administration ou du conseil de contrôle.

– Déterminer les conditions que doivent remplir les administrateurs indépendants pour être nommés au conseil d’administration ou au conseil de contrôle des entreprises

– Fixer les modalités de paiement de la rémunération des administrateurs indépendants ainsi que les modalités de leur licenciement.

– Donner la possibilité pour les sociétés par actions de désigner les administrateurs indépendants au sein de leur conseil d’administration, à condition de se conformer aux conditions propres aux sociétés invitant le public à souscrire.

– Etendre l’application de la responsabilité pour les actes fautifs commis aux membres du conseil d’administration, que ce soit pour des erreurs commises lors de la gestion ou des actes commis en dehors de l’intérêt de la Société, dans l’exercice du mandat qui leur a été délégué.

Elles notifient également l’obligation pour les organes de gestion de restituer les bénéfices réalisés au cas où ils auraient commis des actes contraires aux dispositions de la loi n° 17.65 sur les sociétés par actions.

Quant au projet de loi n° 21.19 modifiant et complétant la loi n° 5.96 relative à la a société en nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée et la société en participation, il donne à l’Assemblée générale, le cas échéant :

– Le pouvoir de déterminer l’exécution des dividendes dans un délai de neuf mois à compter de la date de clôture de l’exercice, avec possibilité de prorogation du mandat de celui-ci par le Président du Tribunal

– La possibilité pour les actionnaires qui détiennent 5% du capital de la société, de proposer l’inscription d’un ou plusieurs projets de résolution à l’ordre du jour de l’Assemblée générale.

DEPUIS 2014, LA JURISPRUDENCE QUALIFIE LES GÉRANTS NON STATUTAIRES DE «DIRIGEANTS DE FAIT» DANS PLUSIEURS CAS. SA RESPONSABILITÉ EST IDENTIQUE À CELLE D’UN DIRIGEANT DE DROIT, SAUF POUR LE CUMUL DES ACTIONS… IL APPARTIENT À CELUI QUI INVOQUE L’EXISTENCE D’UN DIRIGEANT DE FAIT D’EN APPORTER LA PREUVE.

Le traitement des difficultés de l’entreprise par les juges a clairement évolué. Les formations en droit commercial, ainsi que la pratique quotidienne, ont encouragé les magistrats à aller au-delà des textes. C’est le cas pour les litiges liés à la Société à responsabilité limitée (SARL). Les magistrats des tribunaux de commerce ont ainsi établi une tendance jurisprudentielle liée à la responsabilité des actes de gestions. Depuis 2014, ces derniers peuvent impliquer les associés non gérants, voire des personnes tierces à l’entreprise. «Si le dirigeant de droit est celui qui est désigné par les statuts de la société pour diriger celle-ci, à l’inverse le dirigeant de fait n’est aucunement investi d’un tel mandat social, il n’est pas le représentant légal, mais il va exercer un réel pouvoir de gestion dans la société. Il est souvent perçu au regard de tous, notamment dans les relations avec l’extérieur, comme le représentant de la société. Il n’existe pas de définition légale du dirigeant de fait, mais la jurisprudence s’y est intéressée depuis quelques années», indique Mohamed Koudane, conseiller juridique et professeur de droit.

La responsabilité des «hommes de paille» est écartée

Ainsi, selon les différentes décisions rendues par les tribunaux de commerce, le dirigeant de fait se définit comme celui qui, en toute indépendance et liberté, exerce une activité positive de gestion et de direction et se comporte, sans partage, comme maître de l’affaire. Il va donc exercer cette «activité positive de gestion et de direction de l’entreprise sous le couvert et en lieu et place du représentant légal». Dans le premier cas d’espèce datant d’avril 2014 et qui a amorcé cette tendance, il s’agissait de responsabiliser un associé non gérant à propos de décisions qu’il disait ne pas avoir prises.

Cependant, toute personne peut être considérée comme un dirigeant de fait. Il peut s’agir de l’époux qui, sous le coup d’une interdiction, ne peut pas être le gérant de droit, ou cela peut être le prêteur qui a dépassé son devoir de conseil et a joué un rôle important dans la gestion de la société. Il faut préciser que cette notion relève «du pouvoir souverain des juges, ils vont regarder la réalité des faits pour retenir ou non l’existence d’un dirigeant de fait, et ils vont devoir caractériser un faisceau d’indices puisqu’il n’y a pas un seul critère permettant de détecter formellement un dirigeant de fait», précise de son côté un magistrat de la Cour d’appel commerciale de Casablanca.

En effet, la qualité de dirigeant de fait ne se présumant pas, il appartient à celui qui en soutient l’existence d’en apporter la preuve. Les premiers indices sont connus : si la personne a la signature bancaire, si elle signe les documents commerciaux et administratifs, si elle peut traiter avec la clientèle des contrats d’une grande importance… Ou alors, dans certains cas, simplement une présence quotidienne dans les lieux de travaux et une hiérarchie «de fait» sur les employés (dont le témoignage peut être accepté en l’occurrence, comme l’a décidé la Cour d’appel de commerce de Tanger).

Dans le cas où le dirigeant de droit n’est qu’un «homme de paille», sa responsabilité est écartée. Mais si les décisions litigieuses résultent de «l’action de concert entre ces deux personnes», leurs responsabilités peuvent se cumuler, l’une n’excluant pas l’autre. Toutes les fautes susceptibles d’engager la responsabilité du dirigeant de droit sont donc également imputables à un dirigeant de fait.

La responsabilité du fait personnel ne peut être invoquée

La question de la responsabilité fait l’objet de beaucoup de débats. Si dans la SARL, les associés ne sont responsables qu’à hauteur de leurs apports, lorsqu’il s’agit d’un redressement ou liquidation judiciaire, ce principe saute. Ainsi, au même titre que le dirigeant de droit, le dirigeant de fait peut subir une action en comblement du passif pour des fautes de gestion. Mais, contrairement aux cas classiques (impliquant le seul dirigeant mandaté par les statuts ou délégation de pouvoirs), les juges ont refusé le cumul de cette action et de celle basée sur les articles 77 et 78 du Dahir des obligations et des contrats, concernant la responsabilité du fait personnel. Mais ce non-cumul ne rend pas la situation du dirigeant de fait moins précaire puisque le dirigeant de droit peut en effet déléguer une partie de ses pouvoirs pour s’exonérer de sa responsabilité, contrairement au dirigeant de fait qui ne dispose de ses «pouvoirs» qu’en raison d’une situation factuelle…

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La loi n°14.16 réformant l’institution du Médiateur (Al Wassit) a été publiée au B.O du 1er avril, telle qu’elle a été adoptée par les Chambres des représentants et des conseillers.

Rappelons qu’”Al Wassit” est une instance constitutionnelle. Son rôle est d’instruire les cas qui porteraient préjudice à des personnes physiques ou morales, marocaines ou étrangères, en raison de tout acte de l’administration.

Le texte intégral de la loi.